Виконання контракту - особливості забезпечення
Адвокат Мєлков Олексій Валерійович
Виконання контракту - особливості забезпечення
Різні методи забезпечення виконання зобов'язань за договорами вельми популярні і активно застосовувана в сфері державного замовлення. Однак їх ефективність залишає бажати кращого, що підтверджується реалізацією законодавчих ідей, які стосуються забезпечення виконання контракту.
Страхування відповідальності
17 січня 2011р. Мінекономрозвитку Росії підготувало інформаційний лист «Про роз'яснення терміну« забезпечувати »для цілей застосування Федерального закону від 21.07.2005 №94-ФЗ», де було вказано, що для терміна «забезпечувати» відсутня однозначне трактування, через що він в залежності від області застосування і контексту має різне смислове навантаження. Можливо, відсутність однозначного трактування і є причина всіх бід і труднощів муніципальних та державних замовників? Але це теорія. Практика ж показує, що звернути стягнення на забезпечення виконання контракту куди складніше, ніж визначитися зі значенням терміну.
Незважаючи на те, що на ринку послуг поручительства в останні роки стали з'являтися численні організації-мільярдери, а відсоток забезпечення виконання договорів шляхом поручительства вже давно перевищив значення 80%, ефективність використання бюджетних коштів не змінилася. Замовники, як і колись, не мають можливості застосувати даний метод забезпечення на практиці і стягнути належну їм суму у організації-поручителя. Цьому є об'єктивні причини.
Не так давно Федеральний закон №240-ФЗ «Про внесення змін до Містобудівна кодекс Російської Федерації і окремі законодавчі акти Російської Федерації» від 27.07.2010 р вніс важливі поправки до Закону №94-ФЗ «Про розміщення замовлень на поставки товарів, виконання робіт , надання послуг для державних і муніципальних потреб »від 21.07.2005 р Так, була повністю виключена можливість страхування відповідальності за контрактом та визначено категорії суб'єктів, які мають право на видачу договору поруки та безвідкличної банківської гарантії.
Крейди Олексій Валерійович
«Виконання контракту - особливості забезпечення»
На думку законодавця, дані зміни мають спростити замовникам роботу при підписанні та виконанні контрактів, забезпечити високу якість виконання зобов'язань підрядниками, постачальниками, виконавцями і стати потужним фінансово-економічним інструментом, який надійно оберігає інтереси замовника від усіляких неприємностей.
Треба зауважити, що страхування відповідальності за контрактом було скасовано зважаючи сумного досвіду судової практики, який був заснований на положеннях ст. 963 Цивільного кодексу. Дана стаття передбачає можливість звільнення страховика від видачі страхової суми або страхового відшкодування в ситуаціях, коли причиною настання страхового випадку був умисел страхувальника, застрахованої особи або вигодонабувача. Врахувавши безліч відмов страховиків у виплаті страхової суми за контрактами і думка арбітражних судів, законодавець усунув страхові організації зі сфери держзамовлення.
Депозит і банківська гарантія
Закон №94-ФЗ вимагає забезпечення виконання контракту, який укладається за результатами торгів, у формі договору поруки, безвідкличної банківської гарантії або передачі в заставу грошових коштів (включаючи депозити).
Одним з найбільш доступних і нетрудомістких способів забезпечення виконання контракту, який, на жаль, використовується досить рідко, є застава грошових коштів у вигляді депозиту (вкладу). Однак основна маса контрагентів не бажає на тривалий час «заморожувати» грошові кошти підприємства на тимчасових депозитах замовників. Причин тут декілька:
• недовіра до майбутніх дій заказчіка;
• відсутність «вільних» коштів.
Другим і найбільш надійним способом є безвідклична банківська гарантія. Правда, її використання має ряд нюансів, пов'язаних з тим, що не всі кредитні організації Росії мають право на видачу банківських гарантій. Згідно з Наказом ФНС №ММВ-7-3 / 515 від 25.10.2010
Крейди Олексій Валерійович
«Виконання контракту - особливості забезпечення»
м, банківська гарантія може бути надана банком, який відповідає таким вимогам:
1. Наявність ліцензії на проведення банківських операцій, отриманої від Центрального банку, і ведення банківської діяльності протягом не менше 5 років.
2. Наявність у банку статутного капіталу на суму понад 500 млн. Руб.
3. Наявність у банку власного капіталу на суму понад 1 млрд. Руб.
4. Дотримання передбачених Федеральним законом №86-ФЗ від 10.07.2002 р нормативів на всі звітні дати за останні півроку.
5. Відсутність у Центрального банку вимоги про вжиття заходів щодо фінансового оздоровлення на підставі Федерального закону №40-ФЗ від 25.02.1999 р
Багато фахівців вважають, що Закон №94-ФЗ потрібно доповнити рядом важливих поправок, які регулювали б видачу банківських гарантій, у тому числі визначити її обов'язковий вміст. Наприклад, Федеральним законом №311-ФЗ «Про митне регулювання в Російській Федерації» від 27.11.2010 р називаються такі вимоги до банківської гарантії, що стосуються забезпечення сплати митних платежів:
• зобов'язання платника, виконання яких забезпечує гарантія від банку;
• право на безспірне списання з гаранта встановленої суми при невиконанні зобов'язань по банківській гарантії;
• обов'язок гаранта у випадку прострочення сплатити за кожен день неустойку в 0,1% суми, що підлягає уплате;
• умова, яку встановлює, що виконанням зобов'язання за банківською гарантією гарантом є надходження грошей на рахунок, визначений державами-членами Митного союзу, або (і) Федеральним казначейством;
• термін дії банківської гарантії.
Також у листі ФТС №01-11 / 109 від 12.01.2011 офіційно затверджені форми банківських гарантій. Звичайно, лист не можна назвати нормативним правовим актом, але з урахуванням вимоги п. П. 10 і 11 ст. 141 Закону №311-ФЗ організації, які беруть участь у зовнішньоекономічній діяльності, застосовують певні форми банківської гарантії безапеляційно.
Крейди Олексій Валерійович
«Виконання контракту - особливості забезпечення»
Договір поруки
Порука як спосіб забезпечення виконання контракту заслуговує особливої уваги. Договір поруки підписується державним замовником і поручителем (ч. 1 ст. 361 Цивільного кодексу), причому документ може мати тільки письмову форму, інакше він буде визнаний недійсним (ст. 362 Цивільного кодексу).
Оскільки Цивільним кодексом не визначені конкретні вимоги до договору поручительства, його можна віднести до розряду дво- або багатосторонніх угод (ст. 154), т. Е. Договір поруки цілком може бути тристороннім (боржник-контрагент-поручитель-кредитор-замовник).
Як би там не було договір поруки повинен мати письмову форму, а його сторонами повинні виступати поручитель і замовник. У цьому полягає основна відмінність поруки від страхування - у разі останнього замовник є вигодонабувачем і його вимоги підтверджуються договором страхування відповідальності та (або) страховим полісом. Треба зауважити, що плутанина у визначенні правової природи договорів страхування та поруки, а також некоректне зіставлення договору поруки та договору доручення, стала причиною появи численних контрактів, невідповідність вимогам законів №94-ФЗ, т. Е. Не мають належного забезпечення, визначеного документацією про торгах.
Крім форми договору поруки значення має його зміст, терміни дії, умови і порядок виконання, порядок врегулювання виникаючих суперечок і т. Д. Наприклад, ст. 363 Цивільного кодексу передбачає солідарну відповідальність боржника і поручителя, якщо для них не передбачено субсидіарну відповідальність (договором поруки або законом). Іншими словами, встановлена у договорі субсидіарну відповідальність не дасть можливості замовнику звернутися до поручителя безпосередньо, що може викликати ряд складнощів у стягненні суми забезпечення виконання, особливо якщо поручитель відмовиться добровільно виплачувати встановлену суму і справа перейде до арбітражного суду на розгляд.
Крейди Олексій Валерійович
«Виконання контракту - особливості забезпечення»
Багато замовників залишають без належної уваги або зовсім забувають про необхідність під час підписання договору поруки слідувати нормам Цивільного кодексу, які регулюють порядок підписання договорів. Відповідно до ст. 361 Цивільного кодексу договір поруки має консенсусний характер, т. Е. Права та обов'язки сторін виникають з моменту встановлення згоди з усіх умов договору. Значить, замовник може підготувати і направити поручителю перелік розбіжностей, оформлений у вигляді протоколу, і не підписувати договір, поки всі ключові положення не будуть врегульовані.
Якщо ж замовник сумнівається в правдивості запропонованих копій документів, він, безумовно, може відправити відповідні запити в державні органи і чекати від них відповіді. Але з урахуванням тривалості такої процедури і регламентованості термінів підписання контракту, замовник може не підписувати договір, а провести правову експертизу і підготувати обґрунтований протокол розбіжностей з подальшою його передачею поручителю.
Оскільки Закон №94-ФЗ не встановлює суворі правила підписання договору поруки, включаючи строки розгляду та підписання, замовник законно може «затягнути» процес надання договору поруки як забезпечення виконання контракту. При цьому дійсно зацікавлений у вирішенні ситуації, сумлінний замовник крім поруки може вдатися до інших варіантів забезпечення контракту, встановленим законом.
Електронна форма аукціону
Свої особливості має укладення договору поруки в забезпечення виконання контракту, що підписується за результатами електронного аукціону. Для таких випадків Закон №94-ФЗ передбачає укладення контракту виключно в електронній формі за допомогою електронного майданчика в якості «посередника». Причому алгоритм необхідних дій вельми хитромудрий.
Переможець електронного аукціону, який в якості забезпечення виконання умов контракту вибрав договір поруки, повинен направити юридичній особі доручення на укладення письмового договору поруки із замовником. Після цього йому потрібно буде
Крейди Олексій Валерійович
«Виконання контракту - особливості забезпечення»
витребувати оригінал документа, відсканувати його, поставити електронний цифровий підпис і відправити замовнику у формі електронного документа за допомогою оператора електронної аукціонної майданчика. Аналогічні дії в разі ухилення переможця від укладення контракту повинні зробити учасники електронного аукціону, що йдуть за переможцем в порядку вигідності цінових пропозицій.
Недотримання переможцем описаних дій призводить до того, що замовник визнає переможця (або іншого учасника аукціону) ухиляється від підписання контракту з причини ненадання в призначені терміни документа з електронним цифровим підписом про забезпечення виконання контракту.
Даний алгоритм не використовується в разі укладення договору з зайняли друге місце учасником електронного аукціону, якщо контракт з переможцем був розірваний через неналежного виконання або невиконання зобов'язань.
Безсумнівно, використання оператора електронного майданчика для обміну документами значно вдосконалив роботу замовників при укладанні контракту за підсумками аукціону в електронній формі. У них з'явилася можливість буквально протягом однієї години отримувати всі документи і знайомитися з ними в установленому законом порядку. Разом з тим багато нюансів підготовки подібних документів досі не враховані, що створює чимало труднощів як у замовників, так і в інших учасників аукціону. Це говорить про те, що запропоновані законодавцем форми забезпечення виконання контрактів поряд з документами, що підтверджують внесення подібного забезпечення, потребують якщо не у скасуванні, то як мінімум в істотному коригуванню та доопрацюванні відповідно до норм чинного законодавства.
